La gouvernance d’entreprise à l’épreuve d’une gestion patrimoniale de long terme

Banque privée - 17/11/2016

Article d'Yvan Vaillant, Directeur de l’Ingénierie Patrimoniale chez Edmond de Rothschild (France) pour l'édition de novembre 2016 de la Lettre de Strasbourg Alsace Place Financière.

La gouvernance d’entreprise est un sujet souvent abordé par les dirigeants d’une société familiale. Cependant cette notion s’avère souvent difficile à définir par la diversité des objectifs à atteindre. Elle couvre tout autant les moyens d’administrer et de gérer l’entreprise au quotidien que l’anticipation de certains évènements. La reprise éventuelle de la société par un actionnaire familial, la sortie d’un minoritaire ou la gestion de l’incapacité ou du décès du dirigeant sont quelques exemples d’évolutions de la gouvernance qu’il convient d’anticiper. C’est souvent à l’occasion d’un projet bien particulier que la question est soulevée par les avocats, experts comptables du client ou même des proches collaborateurs.

Constituer une équipe de spécialistes pluridisciplinaires

La diversité des outils à disposition et des thématiques militent en général pour la constitution d’une équipe de spécialistes à laquelle s’ajoutera notaire et ingénieur patrimonial, parfois sous l’égide d’un family office, lorsque le dirigeant souhaite déléguer ce rôle de coordinateur à une tierce personne. Ces derniers prendront alors le temps d’écouter les besoins puis de les traduire par des propositions concrètes et multidisciplinaires qu’ils articuleront entre elles.



 

 La préservation et le développement de l’entreprise passe par une définition d’un projet familial collectif et de long terme. Il convient donc de formaliser les objectifs dans les divers domaines afin d’anticiper les blocages que pourrait subir l’entreprise. Afin de rassembler et sensibiliser les différentes générations, de solidariser les branches familiales, il est souvent proposé de mettre en place des chartes familiales. Leur poids moins juridique que moral, a le mérite de fixer un cadre, un engagement de chacun, ce que ne traduisent pas forcément des pactes d’actionnaires intra ou extra familiaux.

" Les outils de gouvernance mis en place doivent pouvoir être évolutifs et souples afin de s’adapter à un changement de stratégie actionnariale. "



Les valeurs de la famille et l’historique de constitution du groupe auront un impact majeur sur la structuration à venir et le champ des possibles. La phase d’audit juridique et de compréhension des souhaits profonds des actionnaires est primordiale. Mais la confrontation avec la réalité objective l’est tout autant. Entre la volonté qu’un enfant reprenne les reines d’une entreprise et la capacité de ce dernier, il y a parfois un décalage. Il peut être comblé par la mise en place d’une gouvernance sur le moyen terme permettant l’apprentissage de l’enfant repreneur.

Parfois des choix difficiles seront pris comme celui d’opter pour une cession à terme à un repreneur tiers. Quoiqu’il arrive, les outils de gouvernance mis en place doivent pouvoir être évolutifs et souples afin de s’adapter à un changement de stratégie actionnariale.

C’est aussi l’occasion d’initier une réflexion et de former les nouvelles générations à leurs responsabilités futures ou de les engager dans des choix structurants. La présence des enfants du dirigeant dans les différentes étapes du processus interviendra plus ou moins en amont selon le degré d’implication que ce dernier souhaite leur accorder. Parfois les enfants seront associés à une réflexion déjà mature du pool de spécialistes et du dirigeant, parfois ils seront impliqués dès le départ. Dans toutes les hypothèses la communication auprès de ces derniers devra justifier du choix de les faire intervenir à tel ou tel stade et sera la plus transparente possible à compter de leur entrée dans le processus.

L’identification des solutions dépendra aussi des incidences patrimoniales pour chacun. En général plusieurs options devront être testées et soumises à divers scénarii de crash test (succession, opération de LBO, incapacité de tel ou tel dirigeant, gestion du morcellement de l’actionnariat sur plusieurs générations…). Il conviendra de hiérarchiser les objectifs et de déterminer les critères d’appréciation des solutions (réversibilité, confidentialité, efficacité fiscale et juridique) afin de permettre au dirigeant et ses proches de faire un choix accepté et compris de tous. Le process permettra d’identifier des intérêts parfois opposés et de trouver une solution de consensus ou au contraire une occasion de sortie de certains actionnaires afin d’assurer une gouvernance apaisée par la suite.

La souplesse de la forme sociale et des statuts

Les problématiques sont diverses. Elles peuvent couvrir l’organisation du pouvoir et la stabilité des dirigeants, la délimitation des pouvoirs conférés et le contrôle des minoritaires, la transparence des rémunérations, l’accès à l’information, le contrôle de la marque et du nom, le contrôle de l’accès au capital en cas de décès, de mariage ou de donation d’un actionnaire. La plupart du temps les statuts régleront certains points, la SAS ayant ouvert de nombreuses possibilités. La SCA permet quant à elle, en présence d’un capital fortement éclaté de limiter la gouvernance à un nombre limité d’actionnaires (les commandités). Même en cas d’évolution de l’actionnariat, la gérance et la gouvernance peut ne pas se trouver affectée puisque si le collège de commandités ne révoque pas le ou les gérants, la gouvernance est maintenue.

L’inconvénient des statuts est qu’ils sont consultables par des tiers, d’où le succès grandissant des chartes familiales et des pactes d’actionnaires, par définition plus confidentiels mais moins contraignants en cas de manquement. L’utilisation d’un holding permet quant à elle de regrouper une branche familiale. Les actionnaires du holding peuvent ainsi débattre en amont des décisions que prendra le holding, unique actionnaire vis-à-vis du reste du groupe. Ceci assure un poids plus fort dans les décisions et le contrôle d’un actionnariat éclaté.



 

Parfois des systèmes de bourses internes sont mis en place afin d’assurer une liquidité aux minoritaires. L’apprentissage auprès des générations suivantes peut être appréhendé via des comités techniques, des réunions de formation spécifiques voire un mécénat d’entreprise.

La gestion du décès du dirigeant ou de son incapacité

Divers outils juridiques existent. Le mandat de protection futur permet de désigner en amont un ou des mandataires chargés de représenter le dirigeant en cas d’incapacité. Le dirigeant peut, via le mandat à effet posthume, désigner un mandataire chargé de gérer ses actifs professionnels pour une durée limitée, en lieu et place d’héritiers n’ayant pas les compétences requises. Cependant, en général, ces mandats sont complémentaires à une désignation claire des successeurs dans les statuts. Parfois, il est même possible pour les actions d’une SAS de prévoir que des droits de vote majorés soient accordés à certaines actions de préférence dès lors que leur propriétaire exerce une fonction de direction. En cas de décès de l’actionnaire dirigeant, ce droit de vote multiple peut disparaître sur des actions destinées à être léguées à des enfants mineurs ou non repreneurs. D’autres actions de la SAS léguées au conjoint ou à un co-fondateur de confiance permettront quant à elles de concentrer le pouvoir entre les mains de personnes aptes à assumer la direction de la société.

La Sécurisation des pactes Dutreil

La dimension purement patrimoniale devra ainsi être prise en compte, certains membres de la famille étant des actionnaires passifs, davantage sensibles à la gestion de la transmission, de l’imposition de leurs compléments de revenus et de leur ISF. Les engagements de conservation dits Dutreil permettent à ce type d’actionnaires de bénéficier d’abattements de 75% sur la valeur déclarée de leurs participations à l’ISF. Encore faut-il que les restructurations juridiques comme des constitutions de holdings ou des cessions de certains actifs par la société, ne remettent pas en cause leur exonération partielle.

En terme de transmission, le choix du dirigeant d’associer ou non son conjoint au capital de la société en cas de décès est très important. Car si le dispositif Dutreil transmission peut s’avérer efficace, il n’est utilisable en cas de démembrement de propriété (i.e de transmission d’usufruit au conjoint et de nue-propriété aux enfants) que si les statuts de la société prévoient expressément que les droits de vote de l’usufruitier seront limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices. Est-ce que cette limitation correspond à l’objectif familial ? Si le dirigeant souhaite par ailleurs donner par anticipation des titres en nue-propriété à ses enfants sous le régime Dutreil, il se prive du pouvoir alors même qu’il a l’intention de rester aux commandes de l’entreprise encore un certain nombre d’années. En créant une catégorie d’actions de préférence auxquelles sont attachées des droits de votes limités à l’affectation des bénéfices, ce dernier pourra librement donner la nue-propriété desdites actions, tout en conservant la majorité des droits politiques sur les actions ordinaires conservées en pleine propriété.

" La transmission sous un régime fiscal de faveur devra tenir compte du souhait de gouvernance à long terme. "



Cet exemple montre que la transmission sous un régime fiscal de faveur devra également tenir compte du souhait de gouvernance à long terme. Cette décision aura un impact sur les statuts de la société, la création d’action de préférence différenciées, au-delà de la simple signature d’un engagement de conservation « Dutreil ».

Par ailleurs les régimes Dutreil nécessitent l’exercice d’une fonction de direction par l’un des signataires du pacte ou l’un de ses héritiers ou légataires pendant une certaine durée. Selon le nombre de personnes du groupe familial en capacité d’assurer cette fonction, il sera parfois pertinent de constituer un holding détenant quelques actions et assurant cette fonction tout en étant signataire du pacte d’origine. Le respect de cette condition d’exercice d’une fonction sera alors maitrisé.

Les degrés d’interposition entre l’actionnaire personne physique et la société d’exploitation, la qualification de holding animatrice ou l’éventualité de cession de filiales (LBO, réorientations stratégiques) devront être étudiés à la lumière des régimes Dutreil sans pour autant contraindre des choix stratégiquement opportuns.

Gérer les démembrements futurs

Au-delà des prérogatives de vote en assemblée, il est important de prévoir statutairement le sort des dividendes et des réserves en présence d’un démembrement de propriété des actions, afin d’anticiper les successions ou les futures donations. Il est en effet rare de voir les statuts adaptés à des situations potentiellement conflictuelles, bien que courantes. En effet, comment seront traitées les réserves accumulées dans une société en cas de distribution ultérieure de ces dernières. Leur distribution doit-elle être attribuée à l’usufruitier ou au nu-propriétaire ? La Cour de Cassation a jugé récemment que la distribution de réserves est de fait soumise à quasi-usufruit, sauf clauses statutaires contraires. Une autre décision a en revanche semé le trouble un mois plus tard. Pour se prémunir des revirements de jurisprudence, offrir un éventail plus vaste de distribution et rappeler qui est redevable de l’impôt afférent à la distribution, il semble toujours plus prudent d’écrire dans les statuts les options offertes aux actionnaires. Il conviendra bien entendu de définir qui a le droit de voter les distributions.

Le recours au mécénat pour fédérer actionnaires et salariés

Depuis quelques années, nous voyons émerger une nouvelle génération de philanthropes entrepreneurs, de plus en plus jeunes. Ces derniers développent une activité entrepreneuriale en y intégrant un mécénat d’entreprise. Le projet s’inscrit dans la transmission de valeurs éducatives, de travail, de mérite tant pour les salariés que pour les actionnaires familiaux. C’est souvent l’expression de la volonté de rendre à la société ce qu’elle a donné au dirigeant par le passé. L’entreprise se dote d’un outil de communication de son image auprès des clients et fournisseurs et renforce la cohésion des salariés autour d’une action fédérative. Divers outils existent, de la fondation d’entreprise à la fondation reconnue d’utilité publique en passant par les fonds de dotation.



 

Les statuts ne sont donc pas le seul lieu ni le seul outil de la définition d’une gouvernance sur le long terme. Ils constituent un socle auquel pactes familiaux, fiscaux, chartes, mandats, recours à la philanthropie, à des holdings dédiés, à des actions créées sur mesure, permettront d’apporter de la souplesse, de gérer certains problèmes individuels et spécifiques. C’est en tout cas le fruit d’un travail de réflexion de longue haleine, avec l’ensemble des conseils.

Yvan VaillantYvan VAILLANT
Directeur de l’Ingénierie Patrimoniale chez Edmond de Rothschild (France)

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